【案情】

2012年1月5日，鄭某與其妻呂某到某市民政部門協(xié)議離婚，雙方在離婚協(xié)議書中還約定：“婚生男孩鄭某某(時年4歲)隨鄭某生活，呂某每月付給鄭某子女撫養(yǎng)費(fèi)200元;呂某可以隨時探望鄭某某，鄭某有協(xié)助的義務(wù)?！彪x婚后，因鄭某拒絕呂某探望鄭某某，呂某于2013年10月15日向某市人民法院起訴，要求采用逗留式探望，每鄭探望鄭某某一次，每次時間不少于兩小時。2013年11月17日，呂某趁鄭某不備，擅自將鄭某某帶回自家生活，并拒絕鄭某看望、領(lǐng)回鄭某某的要求。后經(jīng)法院多次調(diào)解，呂某仍然不同意讓鄭某某隨鄭某生活，并且既不同意變更撫養(yǎng)關(guān)系，也不同意撤訴。

【評析】

1、呂某起訴時有權(quán)主張行使探望權(quán)。探望權(quán)是離婚后不直接撫養(yǎng)子女之父或母依法享有的探望子女的權(quán)利。父母依法享有探望權(quán)是《婚姻法》修改后新增加的內(nèi)容，是現(xiàn)行法律賦予當(dāng)事人的一項實體權(quán)利，是親權(quán)關(guān)系基礎(chǔ)上自然產(chǎn)生的身份權(quán)利，而不是基于夫妻離婚協(xié)議產(chǎn)生的。本案中，鄭某拒絕呂某行使探望權(quán)，侵害了呂某的權(quán)利，是一種侵權(quán)行為。所以呂某有權(quán)向法院起訴主張行使探望權(quán)。

2、呂某起訴時有權(quán)主張變更探望權(quán)履行協(xié)議。呂某與鄭某在民政部門達(dá)成的離婚協(xié)議書中就探望權(quán)的行使時間、方式達(dá)成一致，符合民事法律行為之有效要件，屬合法有效協(xié)議。但其無法律強(qiáng)制力，現(xiàn)在呂某基于方便行使探望權(quán)的需要，將探望權(quán)之行使方式變更為逗留式探望，法院應(yīng)予以準(zhǔn)許。另外，從民事合同看，鄭某不履行協(xié)議，構(gòu)成違約，呂某有權(quán)解除合同，雙方須重新建立合同關(guān)系。

3、呂某擅自將鄭某某藏匿，法院無權(quán)在本案中止其探望權(quán)。中止探望權(quán)是現(xiàn)行《婚姻法》賦予當(dāng)事人的一項實體權(quán)利?！痘橐龇ń忉屢弧返?5條規(guī)定，當(dāng)事人在履行生效裁定、判決、調(diào)解書過程中，若請求中止行使探望權(quán)，人民法院征詢雙方當(dāng)事人意見之后，認(rèn)為需中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望之情形消失后，人民法院須根據(jù)當(dāng)事人之申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。該解釋僅對當(dāng)事人履行法院生效裁定、判決、調(diào)解書之時作出規(guī)定，未對當(dāng)事人履行離婚協(xié)議書所產(chǎn)生之中止探望權(quán)作出規(guī)定。本案中，呂某的藏匿子女行為不利于子女身心健康，符合司法實踐中通常認(rèn)為之中止探望權(quán)情形。參照《婚姻法解釋一》第25條的規(guī)定，由當(dāng)事人向法院申請裁定中止其探望權(quán)。由于本案的形成是呂某啟動，探望權(quán)之行使與中止的權(quán)利主體不同、法律關(guān)系不同，所以二者亦不能合并審理。

4、呂某擅自將鄭某某藏匿，喪失主張?zhí)酵麢?quán)之資格。《婚姻法》第38條第一款規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女之父、母，有探望子女權(quán)，對方有協(xié)助義務(wù)。這里規(guī)定行使探望權(quán)之主體是限制在“不直接撫養(yǎng)子女之父或母”，通常是指不與子女共同生活之父或母，對此不可單純從形式、名義上來認(rèn)定，更注重實際分析。本案中，呂某長期將鄭某某藏匿，二者形成實際上的直接撫養(yǎng)關(guān)系，不僅原來鄭某侵害呂某探望權(quán)的情形消除，而且其行為侵害了鄭某的監(jiān)護(hù)權(quán)。所以筆者認(rèn)為呂某不具有主張?zhí)酵麢?quán)的資格，依法律規(guī)定，應(yīng)裁定駁回呂某起訴。需要說明的是，本案不宜采取駁回其訴訟請求之做法，因為一旦呂某擅自藏匿鄭某某的情形消除后，根據(jù)一事不再理之原則會妨礙其再次起訴。另外，本案如果采用第一種意見處理，不僅會助長呂某擅自藏匿子女這種侵權(quán)行為，而且還會因為鄭某某現(xiàn)在呂某處生活，會產(chǎn)生法院“空判”現(xiàn)象。